A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente julgamento, reafirmou a validade de cláusula contratual que previa a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo adquirente, em razão do desfazimento de contrato de compra e venda de imóvel submetido ao regime de patrimônio de afetação e celebrado após a entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).

No caso analisado, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia reduzido a retenção contratualmente prevista de 50% para 20%, sob o fundamento de que o percentual estabelecido pela legislação representaria apenas um teto, bem como que a retenção em patamar inferior seria suficiente para ressarcir as despesas da incorporadora.

Ao julgar os EDcl no AgInt no REsp nº 2.221.464/SP, a Quarta Turma reformou essa conclusão e restabeleceu a retenção de 50% prevista no contrato, entendendo que o percentual está em consonância com o art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964 e com o regime jurídico específico das incorporações submetidas ao patrimônio de afetação.

Segundo referida decisão, o patrimônio de afetação sujeita o incorporador a riscos específicos e tem como finalidade assegurar a continuidade da obra para os demais adquirentes, circunstância que justifica o tratamento legal diferenciado conferido pela Lei nº 13.786/2018. Por essa razão, a retenção de 50% não pode ser considerada abusiva por si só, mesmo em relações de consumo, quando estiver amparada pela legislação e tiver sido expressamente pactuada.

O acórdão também afastou a aplicação do art. 413 do Código Civil para redução equitativa da penalidade, entendendo, a Quarta Turma, que o percentual autorizado pela legislação especial já considera os riscos assumidos pelo incorporador e a finalidade própria do patrimônio de afetação, devendo prevalecer a disciplina específica da Lei nº 13.786/2018.

Nesse contexto, o julgamento confere especial relevância ao conteúdo contratual. Segundo o voto do Ministro Relator, Raul Araújo, encontrando-se a cláusula de retenção dentro do limite legal de 50%, sua validade deve ser preservada, inclusive em respeito ao princípio do pacta sunt servanda, embora referida tese possa ser relativizada pelo Código de Defesa do Consumidor.

A controvérsia jurisprudencial, contudo, ainda não pode ser considerada definitivamente encerrada. No âmbito da Terceira Turma, há precedentes admitindo a redução judicial do percentual de retenção, mesmo quando observado o limite previsto no art. 67-A da Lei nº 4.591/1964, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e no art. 413 do Código Civil. Em sentido diverso, a Quarta Turma vem prestigiando a disciplina específica da Lei nº 13.786/2018, reconhecendo a validade da retenção de até 50% quando o contrato estiver submetido ao patrimônio de afetação e houver previsão contratual expressa.

Diante dessa divergência, recentemente, a Segunda Seção do STJ afetou sete Recursos Especiais ao rito dos recursos repetitivos, distribuídos entre os Temas nº 1.464, 1.465 e 1.466. Os dois primeiros tratam, respectivamente, da retenção aplicável aos contratos de aquisição de imóveis não edificados celebrados após a Lei do Distrato e aos contratos firmados anteriormente à sua vigência.

Já o Tema nº 1.466, diretamente relacionado à controvérsia ora analisada, deverá definir se, nos contratos celebrados após a Lei nº 13.786/2018 e submetidos ao patrimônio de afetação, a rescisão por inadimplemento do comprador autoriza a retenção de até 50% das quantias pagas, nos termos do art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964.

Assim, os Temas Repetitivos permanecem afetados e, até o momento, sem data designada para julgamento de mérito. Até a uniformização definitiva da matéria pela Segunda Seção, o recente precedente da Quarta Turma reforça a orientação favorável à validade das cláusulas que estabelecem a retenção de 50%, especialmente quando houver previsão contratual expressa e comprovação da submissão do empreendimento ao patrimônio de afetação.