Enquanto ainda pendente o julgamento do Tema 1.348 pelo Supremo Tribunal Federal, o alcance da imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal continua sendo objeto de controvérsia.

Em recente decisão, a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) deu provimento ao Recurso de Apelação interposto nos autos do Mandado de Segurança nº 5016937-36.2023.8.21.0033, reconhecendo que o referido dispositivo constitucional contempla duas hipóteses distintas de imunidade do ITBI:

1. A primeira, relativa à transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em relação de capital, é incondicionada;

2. A segunda, referente à transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, é condicionada à ausência de atividade preponderante de compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

O entendimento está de acordo com o voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento de Tema 796, quando, ao decidir sobre o alcance da imunidade do ITBI em relação ao valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, acabou abordando, também, a questão acerca do alcance da imunidade do ITBI em relação à atividade preponderante da empresa.

Entretanto, como o foco do julgamento do Tema 796 era a imunidade relacionada ao valor excedente do capital social integralizado, somente em relação a este entendimento foi atribuído o efeito vinculante e atualmente a imunidade relacionada à atividade preponderante das empresas aguarda o julgamento do Tema 1.348.

A decisão proferida pelo TJRS, que cita expressamente o voto do Ministro Alexandre de Moraes, demonstra que, em que pese a ausência da atribuição do efeito vinculante a essa parte do voto do ministro, Tribunais locais já levam em consideração esse entendimento e que contribuintes podem ter êxito no questionamento quanto à cobrança do ITBI pelos Municípios nessas circunstâncias.

Desta forma, é importante avaliar eventual possibilidade de ajuizamento de medidas para obstar a cobrança do ITBI na integralização de imóveis na formação de capital social de empresa com atividade imobiliária, algo que é bastante comum na estruturação de planejamentos patrimoniais.